PRÓLOGO (POR H. MAIRAL)

Quienes, tanto en Argentina como en los Estados Unidos, se acercan por primera vez al derecho administrativo luego de haber estudiado derecho constitucional, frecuentemente tienen la impresión que el derecho administrativo esta plagado de infracciones constitucionales, fundamentalmente por la violación del principio de separación de los poderes ante la atribución de funciones jurisdiccionales y legislativas al Poder Ejecutivo.

A medida que se progresa en el estudio del derecho administrativo esta “sensibilidad constitucional” se va desvaneciendo rápidamente. Se aprende, entonces, que el Poder Ejecutivo puede ser juez, siempre que haya otro juez –este perteneciente al Poder Judicial– que controle lo que aquella decidido. Se aprende, también, que si bien la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo esta prohibida en teoría, en la práctica se la admite con el argumento, mas pragmático que jurídico, de la parálisis de la acción gubernamental que –se sostiene– derivaría de su prohibición, atento a la generalizada practica de sancionar leyes en términos muy generales, esperando que la reglamentación provea las definiciones de detalle. No hay simetría aquí con la solución para el Poder Judicial: no existe un recurso específico para que los afectados puedan solicitar al Congreso la revisión de las reglamentaciones alegando su falta de fidelidad con la intención del legislador.

De vez en cuando se alzan voces contra esta actitud. En los Estados Unidos se publico recientemente un libro con el provocativo titulo “¿Es anti-jurídico el derecho administrativo?” (“ls administrative law unlawful?”). Su autor, Philip Hamburger, profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Columbia, critica la acumulación de funciones legislativas y judiciales en el Poder Ejecutivo, y la deferencia judicial hacia el ejercicio de dichas funciones, comparando esta evolución con la concentración de potestades por Enrique VIII y los Estuardos en los Siglos XVI y XVII y encontrando  sus raíces en la doctrina prusiana de la policía del siglo XVIII. La obra despertó vivas polémicas: mientras que Gary Lawson, autor de un conocido texto sobre la materia, lo elogio, “No” fue el título del articulo con el que le respondió Adrian Vermeule desde Harvard.

En nuestro país la discusión acerca de la delegación legislativa tiene larga data. En el caso Delfino de 1927, en el cual se discutía la validez de sanciones impuestas por la violación del Reglamento de Puertos emitido como decreto por el Poder Ejecutivo nacional en ejercicio de una autorización expresa del Congreso de la Nación, la Suprema Corte no considero hallarse en presencia de una verdadera delegación: “no existe propiamente delegación –dijo en esa oportunidad la Corte, con palabras muchas veces repetidas luego– sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella”.

Cabe preguntarse, entonces, que hubo en ese caso: ¿Acaso el Poder Ejecutivo podría haber dietado el reglamento sin la autorización del Congreso? ¿No hubo así un traspaso de autoridad? ¿Qué significado técnico tiene el vocablo “descargar”? ¿Solo hay delegación cuando se traspasa todo el poder, o cuando se traspasa una parte pero irrevocablemente?

Sobre esa renuencia a llamar a las cosas por lo que realmente son, se edificó, entre nosotros, la teoría de la delegación legislativa durante siete décadas. No se podía delegar la libre configuración de delitos, penas o tributos (lo que constituía delegación propia, reputada inconstitucional), pero sí llenar los “pormenores” o “detalles», o precisar las normas de gravamen, dentro de los límites fijados por el legislador (lo que se consideraba “delegación impropia” y, por ende, válida). Se exigía, además, que la ley determinara las pautas básicas que debía respetar la reglamentación, pero la jurisprudencia no era muy estricta en la aplicación practica del requisito, como tampoco lo ha sido en los Estados Unidos donde la actitud del legislador norteamericano sobre la delegación ha sido sintetizada de la siguiente manera: “Aquí esta el problema» –se limita a decirle el Congreso al Poder Ejecutivo– “ocúpese de el”.

Luego vino la reforma constitucional de 1994 que en materia de delegación legislativa creo un verdadero galimatías. Ninguno de los siguientes interrogantes tiene una respuesta clara: ¿EI nuevo articulo 76 se refiere a la delegación propia o a la impropia? ¿La prohibición de la delegación en el Poder Ejecutivo debe interpretarse –a fortiori– como comprensiva de los demás órganos y entes administrativos a él subordinados? ¿Es constitucionalmente admisible la sub-delegación? Cada autor propone sus propias respuestas, que difieren de las de los demás. Todas esas respuestas intentan conjugar los tradicionales cánones de la interpretación jurídica con una práctica legislativa reacia a aceptar los límites constitucionales. Por su parte, la jurisprudencia posterior a 1994 –consciente de las consecuencias prácticas de una aplicación estricta del articulo 76 C.N. – hasta el presente ha convalidado casi todo menos la libre determinación de los montos de los impuestos.

En definitiva, o el articulo 76 C.N. se refiere a la delegación impropia, a la que somete a estrictos límites, o no sólo persiste la anterior delegación impropia sino que ahora el Poder Ejecutivo puede dictar normas con fuerza de ley que, siempre que no excedan el marco de la delegación, pueden modificar leyes existentes. Curiosa manera esta de atenuar el presidencialismo que perseguía el Pacto de Olivos. ¿Pero puede sostenerse entonces que la delegación propia solo seria posible en cabeza del Poder Ejecutivo y sujeto a los límites objetivos y temporales que el citado artículo establece dado su tratamiento análogo al de los decretos de necesidad y urgencia? ¿No se admitiría por ende, a ese respecto, ni la sub-delegación ni la delegación de segundo grado, dado que –en esos casos– no sería posible cumplir con los recaudos que la misma Constitución establece para validar un decreto delegado?

La obra que prologamos trata estos V otros interrogantes relacionados. Los autores, integrantes de una generación que se abre paso pujantemente en nuestro derecho administrativo, ya habían estudiado el tema de la delegación legislativa con relación a ese símbolo de la opresión empresaria argentina que es la Ley de Abastecimiento.

Ahora, con idéntica profundidad, se abocan tanto al problema general de la delegación legislativa al Poder Ejecutivo, como a la cuestión de la delegación legislativa en favor de órganos distintos del Poder Ejecutivo ya sea directamente por el Congreso, ya sea por el Poder Ejecutivo en la forma de la sub-delegación.

Con una precisión destacable, tratan estos problemas –y otros de similar complejidad– con profusión de ejemplos e importante acopio de jurisprudencia y ofrecen una solución inteligente a las contradicciones que la involuntariamente defectuosa (o voluntariamente equívoca) técnica de la reforma de 1994, suscita.

Sobre la base de una interpretación basada en el juego armónico del inciso 32 del artículo 75 C.N., con el ya citado art. 76 –apoyándose también en trabajos de Alberto Bianchi, y de Alfonso Santiago y Valentin Thury Cornejo– los autores, si bien reconociendo la existencia de facultades indelegables, como establecer los elementos esenciales de un tributo, crear tipos delictivos o establecer las sanciones aplicables, sostienen la posibilidad constitucional de delegar facultades legislativas: a) en el Poder Ejecutivo y en entes a él subordinados o dependientes pero en todos los casos con respeto de los límites fijados en el art. 76, C.N.; y b) sin necesidad de respetar esos límites, pero con los únicos requisitos de fijar un estándar inteligible y respetar los límites de los poderes implícitos del Congreso, en entes independientes del Poder Ejecutivo, entendiendo por tales aquellos no sujetos al control de oportunidad, merito o conveniencia del Poder Ejecutivo y que gozan de independencia técnica y funcional.

En este último caso, se estaría en presencia de un fraccionamiento del poder, técnica que los anglosajones consideran fundamental para mantener vigente el sistema de frenos y contra pesos que, para ellos, es la principal barrera contra la opresión por una persona o por un partido. Pero esa práctica despierta el siguiente interrogante entre nosotros: ¿Puede el Poder Ejecutivo –ya sea de oficio o a instancia de parte– revocar o corregir el reglamento delegado dictado por un órgano o ente distinto de él, y por ende que le es total o parcialmente subordinado? Ante la norma de la Carta Magna que hace al Poder Ejecutivo “responsable político de conducir la administración general del país” ¿son constitucionales las leyes que pretenden coartar esa potestad y limitar de ese modo el control de ciertos sectores de la administración pública?

Estos son algunos de los interrogantes que se manejan ante una temática compleja y que puede dar lugar a opiniones diversas.

Los autores presentan una fundada y novedosa interpretación del texto constitucional. En definitiva, esta obra ilustra el debate, enriquece nuestro derecho y deberá ser de insoslayable consulta en todo análisis serio del intrincado tema de la delegación legislativa.

– Héctor A. Mairal